Contrat de licence de brevet et de savoir-faire pour la commercialisation d'un procédé technique / Loi applicable à la rupture alléguée du contrat /Application cumulative des règles de conflit de pays présentant des liens avec le contrat (Etats-Unis, Italie, Suisse), y compris de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles / L'article 4(2) de la Convention, désignant la loi du pays où réside celui qui doit fournir la prestation caractéristique est écartée par application de l'article 4(5) de la même Convention /Application de la loi du lieu d'exécution du contrat et du lieu où se situe l'objet matériel du contrat, ainsi que de la lex mercatoria

'Attendu que le/ou vers le 22 juin 1979, les parties ont conclu un contrat de licence exclusive aux termes duquel était concédé à la demanderesse le droit exclusif de fabriquer et de vendre des équipements fabriqués à partir des brevets et de la technologie appartenant à la défenderesse.

Attendu que la demanderesse [une société des Etats-Unis] soutient que la défenderesse [une société italienne] n'a pas livré dans les délais les plans de construction, la description technique, les graphiques, etc..., pas plus que les équipements et pièces commandés par la demanderesse,

que, selon la demanderesse, par suite de ces violations de l'accord de licence exclusive elle a subi des dommages d'un montant de US$ 3 millions.

Attendu que la défenderesse nie avoir dérogé au contrat de licence exclusive et soutient que le contrat a pris fin conformément à la loi en raison de la défaillance de la demanderesse de payer les redevances dues aux termes du contrat,

que, selon la défenderesse, la demanderesse, pendant la durée du contrat, n'a vendu aucune machine de la défenderesse, n'a voulu ou pu fabriquer aucun prototype pouvant être inspecté aux Etats-Unis et n'a pas voulu ou pu consacrer suffisamment de capital, de temps et d'efforts à la création d'une clientèle ou au développement d'un marché pour la technologie de la défenderesse,

que, toujours selon la défenderesse, par suite de ces violations de l'accord de licence exclusive, elle a subi des dommages s'élevant à US$ 3 millions.

Attendu que l'acte de mission stipule que le tribunal arbitral déterminera la loi applicable au fond du litige par une sentence intérimaire au sens de l'article 32 de la Convention intercantonale suisse d'arbitrage.

(…)

Attendu que la défenderesse/demanderesse reconventionnelle a sollicité l'application de la lex mercatoria, y compris les principes généraux du droit et de l'équité, comme loi applicable au fond du litige.

Atendu que la demanderesse/défenderesse reconventionnelle a sollicité l'application du droit américain en général et de la loi du Massachusetts en particulier en tant que loi du fond, avec au besoin référence à la lex mercatoria, cette dernière trouvant sa source dans les usages commerciaux au sens de l'article 13(5) du Règlement de conciliation et d'arbitrage de la CCI.

Attendu que par télex adressé au Président, le conseil de la défenderesse/demanderesse reconventionnelle a informé le tribunal arbitral qu'à son avis la lex mercatoria devrait être la loi applicable au litige mais qu'il n'aurait pas d'objection à l'application de la loi du Massachusetts si les arbitres la jugeaient applicable,

qu'un tel télex ne peut être considéré comme une acceptation par la défenderesse/demanderesse reconventionnelle de la loi du Massachusetts comme la loi applicable au litige,

qu'il apparaît donc nécessaire que le tribunal arbitral tranche la question au moyen d'une sentence intérimaire.

Attendu que l'article 13 du Règlement de la CCI dispose au (3) :

« Les parties sont libres de déterminer le droit que l'arbitre devra appliquer au fond du litige. A défaut d'indication par les parties du droit applicable, l'arbitre appliquera la loi désignée par la règle de conflit qu'il jugera appropriée en l'espèce. »

et au (5) :

« Dans tous les cas, l'arbitre tiendra compte des stipulations du contrat et des usages du commerce. »

Que le Règlement de la CCI n'oblige pas un arbitre à suivre les règles de conflit du lieu de l'arbitrage, en l'occurence les règles de conflit suisses.

Attendu, selon la pratique arbitrale actuelle de la CCI, qu'un tribunal arbitral de la CCI, afin de déterminer le droit applicable au litige, peut recourir à la méthode dite de l'application cumulative des différentes règles de conflit des pays ayant un lien avec le litige (voir Craig, Park et Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, Partie III § 17.02, p. 79 et les cas cités).

Attendu que dans la présente affaire les Etats possédant des liens avec le litige sont les suivants :

- la Suisse comme pays du siège de l'instance arbitrale ;

- les Etats-Unis d'Amérique, et le Massachusetts en particulier, comme pays du siège de la demanderesse/ défenderesse reconventionnelle ;

- l'Italie comme pays du siège de la défenderesse/ demanderesse reconventionnelle.

Attendu qu'en vertu des règles de conflit de lois des Etats-Unis concernant le droit applicable, le test de la "relation la plus significative" serait appliqué (voir Conflicts of Laws, Eugène F. Scoles, doyen et professeur de droit honoraire de l'Université d'Oregon et doyen et professeur de droit de l'Université d'Illinois - 1982, pp. 631 à 711 ; American Conflicts of Law, 3e édition, Robert A. Leflar, professeur de droit à l'Université d'Arkansas et professeur de droit de l'Université de New York, 1977, pp. 295 à 332 ; Restatement of the Law - Second ; Conflict of Laws 2d - 1971 - publié et diffusé par l'American Law Institute, § 188, pp. 575 à 586). Ce test tient compte de plusieurs points de rattachement tels que:

- le lieu de conclusion du contrat

- le lieu de négociation

- le lieu d'exécution

- le lieu où se trouve l'objet matériel du contrat

- le domicile, la résidence, la nationalité, le lieu du siège et des établissements des parties.

Attendu que selon les règles de conflit de lois italiennes, le droit applicable - en l'absence d'un choix par des parties de nationalités différentes - est celui du lieu de conclusion du contrat (voir l'article 25, premier paragraphe, des Dispositions sur la loi en général figurant dans le Code civil italien, et Morelli : Elementi di diritto internazionale privato italiano, 12e édition, Naples 1986, pp. 162 suiv.),

que l'Italie a cependant ratifié et mis en vigueur la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur le droit applicable aux obligations contractuelles,

que cette Convention donne effet au principe de la loi présentant les liens les plus étroits et présume que ces « liens les plus étroits » existent avec le pays où la partie tenue d'exécuter « la prestation caractéristique » a sa résidence habituelle (voir l'article 4(2) de la Convention),

que toutefois, l'article 4(5) de la Convention de Rome dispose que la présomption énoncée au (2) est écartée s'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente un lien plus étroit avec un pays autre que celui de la résidence habituelle de la partie tenue d'exécuter la prestation caractéristique.

Attendu que les règles de conflit suisses donnent également effet à l'application de la loi du pays ayant les liens les plus étroits,

que le tribunal fédéral a été d'avis qu'en principe cette loi est celle du domicile ou de la résidence du débiteur tenu d'exécuter la prestation caractéristique, étant entendu que dans le cas d'un contrat bilatéral, l'obligation de la partie qui ne tend pas au paiement d'une somme d'argent est considérée en principe comme l'obligation caractéristique (cf ATF 100 II 450, 101 II 83 ; Dutoit, Knoepfler, Lalive, Mercier, Répertoire de droit international privé suisse, Vol. 1, pp. 34 et suiv.).

Attendu que le contrat doit être considéré comme un contrat de licence de brevet et de savoir-faire conférant à la demanderesse/défenderesse reconventionnelle le droit d'utiliser aux Etats-Unis et au Canada le brevet américain n° ..., appartenant à la défenderesse/demanderesse reconventionnelle, et le savoir-faire associé à l'invention brevetée,

que si le débiteur de la prestation caractéristique a sa résidence en Italie, il apparaît qu'un tel accord a son lien le plus étroit avec les Etats-Unis et en particulier avec l'Etat du Massachusetts, considérant, en effet, que le lieu d'exécution et le lieu de l'objet matériel du contrat, c'est-à-dire le brevet, se trouvent aux Etats-Unis.

Attendu que le tribunal arbitral constate qu'en application des règles de conflit de lois des Etats-Unis, le droit applicable au litige serait le droit américain en général et le droit de l'Etat du Massachusetts en particulier,

que sur la base de la Convention de Rome et donc selon les règles de conflit italiennes, une solution semblable pourrait être envisagée,

que selon les règles de conflit de lois suisses, le tribunal fédéral, bien que la question prête à controverse, a appliqué à un contrat de licence la loi du domicile du concédant, cette personne étant considérée comme le débiteur de la prestation caractéristique (ATF 101 II 293),

que cette solution a également été adoptée par la nouvelle loi fédérale sur le droit international privé (voir l'article 122 § 1) non encore en vigueur.

Mais attendu que cette solution a été critiquée, notamment au motif que la loi du domicile du licencié peut contenir des règles impératives qu'il faut observer en tout état de cause (voir E. Ulmer, Die Immaterialgüterrechte im internationalen Privatrecht, Cologne, 1975 ; P.H. Neuhaus, Freiheit und Gleichheit im internationalen Immaterialgüterrecht, in RabelsZ 1976, p. 191 ; J. Schapira, Les contrats internationaux de transfert technologique, Clunet 1978, p. 5 ; voir aussi Message du Conseil fédéral concernant une loi fédérale sur le droit international privé du 10 novembre 1982, p. 149),

que dans de précédentes affaires, le tribunal fédéral a appliqué la loi du lieu d'exécution de la prestation caractéristique (ATF 72 II 405, 78 II 145, 77 II 83).

Attendu que dans la présente affaire, considérant tous les faits de la cause, une solution tendant à l'application du droit américain et du droit du Massachusetts comme droit régissant ce litige serait certainement admissible selon le droit suisse en matière de conflits de loi,

qu'en conséquence, le tribunal arbitral, vu l'article 13(3) du Règlement de la CCI, tranchera le litige en appliquant la loi américaine et la loi de l'Etat du Massachusetts.

Attendu que, par ailleurs, l'article 13(5) du Règlement de la CCI oblige les arbitres à tenir compte des usages du commerce,

Que la lex mercatoria prend sa source dans les usages du commerce et les principes du commerce international généralement applicables (voir Craig, Park et Paulsson, op. cit., partie III, § 17.03, pp. 81 et suiv.).

Par ces motifs, décide :

Le droit américain en général et le droit de l'Etat du Massachusetts en particulier, complétés au besoin par la lex mercatoria, constituent le droit applicable au litige.

Il sera statué sur les frais relatifs à la présente sentence intérimaire, y compris sur les frais d'avocat, au moment de la sentence finale.'